Être administrateur salarié c’est avoir une double casquette : C’est porter la voix des salariés au conseil d’administration ou de surveillance et donc pouvoir leur rendre compte. Mais en tant qu’administrateur c’est avant tout défendre les intérêts de l’entreprise. Or l’intérêt de l’entreprise exige que soit respectée une obligation de discrétion vis-à-vis d’informations qui peuvent être confidentielles. Comment concilier cette obligation de discrétion avec le devoir de rendre compte aux salariés de sa mission ?
HÉMÉRA Avocats – Me Valérie LEMERLE
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L’obligation de discrétion ou de confidentialité de l’administrateur
Les administrateurs sont tenus d’une obligation de discrétion autrement appelée de confidentialité concernant un certain nombre d’informations portées à leur connaissance dans l’exercice de leur mandat.
Cette obligation s’entend à tous les participants au conseil d’administration ou de surveillance c’est-à-dire également aux représentants du CSE.
Les administrateurs engagent leur responsabilité individuelle civile (éventuellement pénale si la situation relève d’un délit boursier) s’ils diffusent des informations confidentielles sans autorisation de la Présidence.
Cette responsabilité s’applique de la même manière à tous les administrateurs qu’ils soient – ou non – salariés : il n’y a pas de tolérance particulière vis-à-vis d’un administrateur salarié au regard d’un devoir d’information des salariés en droit français (l’affirmation est à nuancer en droit européen).
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Confidentialité des débats et des délibérations
L’obligation de l’administrateur salarié ne s’arrête pas à la confidentialité des informations qui lui sont transmises, elle s’étend à la confidentialité des débats et des délibérations y compris dans les comités du Conseil.
Cette obligation, elle relève des dispositions de l’article L 225-37 du Code de commerce pour les conseils d’administration et de l’article L225-92 pour les conseils de surveillance : les administrateurs et toute personne participant aux travaux du conseil sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d’administration ou de surveillance.
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Règlement intérieur
Attention, il faut vérifier le règlement intérieur du conseil qui peut contenir une clause de confidentialité plus exigeante que les dispositions légales. (Cf Tribunal de Commerce de Paris 10 novembre 2020, n° RG 2019036759 Aff COVEA pour la condamnation d’un administrateur (non salarié) à dommages-intérêts pour violation du règlement intérieur).
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L’obligation de discrétion, ça implique quoi ?
Ça implique de ne pas communiquer à l’extérieur sur ces informations, contenu des débats et délibérations c’est-à-dire à l’égard des médias sous toutes leurs formes.
C’est au Président qu’il revient de porter à la connaissance des marchés les informations que la société doit leur communiquer, et qui sont élaborées sous la responsabilité du Conseil.
Mais ça implique également de s’abstenir de communiquer à titre privé ces informations y compris à l’égard du personnel de la société (sauf éventuellement pour les besoins des travaux du conseil dans le cadre du devoir d’information des administrateurs).
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Les limites à l’obligation de discrétion
Mais le texte précise que l’obligation de confidentialité ne concerne pas toutes les informations, tous les débats ou toutes les délibérations sans distinction :
- Il faut qu’il s’agisse d’une information dont la nature justifie la confidentialité : tout ce qui est évoqué devant le conseil d’administration ou de surveillance n’est pas – par nature – confidentiel, sauf celles livrées dans le cadre du droit d’alerte économique du CSE et les documents comptables visés à l’article L. 2312-25 du Code du travail (c’est-à-dire les informations transmises au CSE et au conseil d’administration ou de surveillance dans le cadre de la consultation annuelle sur la situation économique et financière) qui sont confidentielles par l’effet de la loi.
Une information confidentielle se définit selon la loi de 2018 qui transpose en France la Directive européenne sur le secret des affaires par une information :
- Qui ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations ;
- Qui revêt une valeur commerciale effective ou potentielle du fait de son caractère secret ;
- Et dont la divulgation porterait atteinte aux intérêts de l’entreprise.
Et il appartient à l’employeur d’établir en quoi les informations qu’il transmet revêtent un caractère confidentiel (CA PARIS Pole 6 Chambre 1, 11 mars 2013 RG 12/20238 SANOFI /CCE SANOFI) étant précisé que la loi de 2018 précise que ces informations doivent faire l’objet, de la part de leur détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
- Il faut que l’information ait été « donnée comme telle » par le président du conseil d’administration ou de surveillance. L’obligation de confidentialité est donc subordonnée à un acte positif d’identification en amont des informations concernées par le Président qui doit circonscrire cette confidentialité, étant précisé que le juge veille à l’absence d’abus de confidentialité de nature à entraver les missions dévolues aux institutions représentatives.
La Cour d’Appel de Paris a ainsi débouté SANOFI de sa demande présentée à l’encontre d’élus en violation de la confidentialité concernant un plan de redimensionnement des effectifs dont une partie avait été communiqué à la presse, au motif qu’elle avait placé tous les documents sous le sceau de la confidentialité sans limite de temps et sans établir en quoi les informations transmises revêtaient un caractère confidentiel (CA PARIS 11 mars 2013 RG 12/20238).
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Sanction de la violation de l’obligation de discrétion de l’administrateur
L’employeur brandit souvent le spectre de la sanction pénale.
Mais l’obligation de discrétion n’est pas pénalement sanctionnée si elle ne s’associe pas à un manquement délictuel au droit boursier tel qu’un délit d’initié (qui suppose de tirer profit d’une information privilégiée dans une société cotée).
Le manquement d’un administrateur à l’obligation de confidentialité ne caractérise pas, en tant que tel, un délit pénal.
Il peut simplement ouvrir droit à une action en dommages-intérêts sur le fondement des dispositions du Code de Commerce ou sur le fondement du règlement intérieur mais toujours à la condition que l’entreprise puisse justifier d’un préjudice ; et les dommages-intérêts éventuellement prononcés seront fonction de l’importance de ce préjudice puisqu’en droit français, les dommages-intérêts ne sont pas punitifs mais réparateurs.
En réalité, il y a très peu de jurisprudences publiées sur le sujet : les actions en responsabilités engagées contre des administrateurs sont rares et elles concernent encore plus rarement les administrateurs salariés précisément parce que l’attention de ces derniers sur le devoir de discrétion a été particulièrement appelé à l’occasion des formations dont ils ont bénéficié.
Outre qu’il y a encore beaucoup de sociétés à l’ancienne où les administrateurs non-salariés se réunissent « informellement » avant le Conseil pour prendre les décisions délicates en l’absence des administrateurs salariés de sorte qu’en réalité, on ne donne pas systématiquement aux administrateurs salariés les informations véritablement confidentielles.
Les jurisprudences publiées sont essentiellement pénales et concernent donc surtout des délits d’initiés via la transmission d’informations à la presse (TGI PARIS 13 février 2002 Aerospatiale Matra où un représentant des salariés était soupçonné d’avoir transmis à la presse boursière des états financiers semestriels dont la diffusion prématurée avait entrainé une chute significative du cours de l’action, mais l’administrateur salarié a été relaxé faute de preuve).
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Contrepartie au droit à l’information de l’administrateur
Cette égalité de traitement entre administrateurs, qu’ils soient ou non, salariés au regard de l’obligation de confidentialité a son pendant au regard du devoir d’information : les administrateurs salariés étant tenus à la même obligation de confidentialité que tous les administrateurs, sont évidemment en droit de recevoir une information identique complète
La Cour de cassation l’a rappelé au conseil d’administration de GDF lors de la fusion avec Suez où les administrateurs salariés avaient demandé la communication d’un document jugé trop confidentiel par l’employeur qui leur avait remis un résumé de ce document en leur permettant de venir le consulter dans une data room sans pouvoir obtenir la copie du document in extenso au motif qu’ils risquaient de le transmettre aux salariés : la cour de cassation a ordonné la communication du document dans son entier aux administrateurs salariés en rappelant qu’étant tenus à la confidentialité, aucune raison ne justifiait la communication d’une information partielle (Cass.com. 29 janvier 2008, n°06-20311).
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Devoir de divulgation ?
La jurisprudence européenne reconnait le devoir de divulgation : la communication d’une information privilégiée n’est pas répréhensible lorsqu’elle est strictement nécessaire et proportionnée à l’exercice d’une fonction ou d’une profession.
Et en l’occurrence cette jurisprudence a été appliquée par la Cour de justice européenne (22 novembre 2005 Aff. RealDanemark) à un administrateur salarié danois qui avait informé le président de son syndicat du calendrier prévu pour une fusion et de la hausse escomptée du cours des actions en bourse de la société au motif qu’il avait transmis ces informations dans le but d’aider le personnel à faire face aux conséquences de la fusion.
Et ça se rapproche dans les faits de ce qui est pratiqué assez largement par les administrateurs salariés qui vont notamment partager les documents préparatoires à un conseil d’administration ou de surveillance avec leur syndicat pour pouvoir bénéficier d’un support technique ou juridique, ce qui peut être toléré si l’information reste dans ce cadre restreint et n’est pas ensuite diffusée à la collectivité des salariés.
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En pratique
Lorsque sont communiquées à l’administrateur salarié des informations que le Président du conseil d’administration ou de surveillance annonce comme confidentielles :
1 Il faut s’interroger sur le caractère véritablement confidentiel des informations concernées :
Ne sont-elles pas déjà connues du public ou aisément accessibles ?
Ont-elles une valeur commerciale effective ou potentielles ?
En quoi leur divulgation pourrait-elle nuire à l’entreprise ?
2 Il faut essayer de convenir avec le Président des conditions dans lesquelles la communication d’informations pourra intervenir : dans quelles limites et dans quels délais ?
3 En cas de blocage, il est possible de saisir le Tribunal de Commerce en référé d’un « abus de confidentialité » qui caractérise juridiquement un trouble manifestement excessif qu’il convient de faire cesser.
Toutefois l’état de la justice française permettant rarement d’obtenir une décision véritablement urgente, les administrateurs salariés seront plutôt tentés de passer en force en transmettant à leur syndicat ou à leur base les informations qu’ils jugeront ne pas ou ne plus justifier la confidentialité.
Et c’est l’employeur qui saisira éventuellement le Tribunal de Commerce d’une demande de dommages-intérêts à la condition qu’il soit en mesure de justifier d’un préjudice conséquent à la divulgation d’informations qu’il jugeait confidentielles.
Le risque pénal peut être écarté en dehors des délits boursiers
Le risque disciplinaire est faible le mandat étant hors champ disciplinaire