Pendant le cours du bail commercial, le loyer, librement fixé initialement, peut être modifié à la hausse comme à la baisse dans certaines conditions, selon deux mécanismes principaux, la révision triennale et l’indexation.
HÉMÉRA Avocats – Me Isabelle MOREAU
I. LA REVISION TRIENNALE LEGALE
Articles L 145-38, R 145-20 et R145-21 du Code de commerce
C’est un mécanisme de révision prévu par la loi.
Il s’applique dans tous les cas, peu importe que le bail le prévoie ou pas et même si une clause du bail l’exclut. Cette exclusion ne serait pas valable car la révision est d’ordre public. (Article L 145-15 du Code de commerce)
A noter, CAS PARTICULIERS D’APPLICATION
- La révision triennale se cumule avec l’indexation annuelle ;
- Elle ne s’applique pas aux loyers à structure binaire (loyer fixe + loyer variable selon le CA réalisé par le locataire) car le loyer est alors régi par la volonté des parties (Cass. 3e civ., 05.03.2013, n°11-28.461) ;
- Elle s’applique également aux baux dont le loyer est progressif. Le loyer de base retenu sera le loyer initial dans le cadre d’un bail à paliers ; tout comme dans le cadre d’un bail avec franchise de loyers (généralement consentie en contrepartie de travaux réalisés par le locataire).
CONDITIONS DE LA REVISION TRIENNALE LEGALE
Auteur de la demande : Le bailleur ou le locataire, selon que la variation est à la hausse ou à la baisse.
Délai de la demande : Elle ne peut être formée que passé un délai de trois ans :
- Soit à partir de la date d’effet du bail (initial ou renouvelé),
- Soit à partir de la date de la dernière révision (conventionnelle ou triennale, mais pas l’indexation annuelle) du loyer.
Par exemple, si la dernière révision a pris effet le 1er mars 2020, la suivante ne pourra pas être demandée avant le 2 mars 2023.
C’est la date d’envoi qui compte. Elle est importante car :
- Si elle est formée avant le délai de 3 ans révolus, la demande de révision est nulle ;
- La révision ne peut pas être rétroactive ; c’est à partir du jour de sa demande qu’elle prendra effet.
Forme de la demande : Obligatoirement par courrier RAR ou par acte d’huissier de justice.
Contenu de la demande : Elle doit impérativement indiquer le montant du loyer révisé, à peine de nullité. Cela pose problème car l’indice de référence n’est pas encore publié. Il faut quand même mentionner un loyer révisé même s’il n’est que provisoire (attention à la détermination de ce montant qui ne pourra pas être augmenté ensuite).
FONCTIONNEMENT DE LA REVISION TRIENNALE LEGALE
Principe : plafonnement du loyer révisé
Calcul : Loyer révisé = dernier loyer x indice de référence : indice de base
Indice :
- indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales
- indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) étant précisé que le terme tertiaire est large et recouvre les professions libérales, les entrepôts de logistique, les bureaux, etc.
Indice de base = indice du trimestre au cours duquel est intervenue la dernière révision du loyer (fixation initiale, révision triennale ou conventionnelle).
Indice de référence = indice du trimestre pendant lequel la demande est notifiée.
Exception : déplafonnement du loyer révisé :
Le loyer révisé peut être fixé à la valeur locative si l’on prouve :
- Une modification matérielle (donc avéré, pas seulement en cours) des facteurs de commercialité (il s’agit des facteurs locaux de commercialité eux-mêmes (ouverture d’une station de métro, arrivée de nouvelles enseignes), indépendamment de la conjoncture générale (augmentation de la population du quartier dans les mêmes proportions que celle de la population générale)
- Ayant un intérêt pour le commerce concerné
- Ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative (ce qui implique de la déterminer à l’époque de la dernière fixation du loyer et à la date de révision).
Ce qui est difficile à obtenir.
II. L’INDEXATION (CLAUSE D’ECHELLE MOBILE)
Articles L 112-1 et L 112-2 du Code monétaire et financier
La clause d’indexation – qui se cumule avec la révision triennale – permet une indexation :
- Automatique. Elle s’applique de plein droit, sans avoir à en faire la demande.
Conséquence : si elle n’a pas été mise en œuvre, il est possible d’en demander l’application de manière rétroactive, dans la limite de la prescription de 5 ans.
- Plus fréquente, généralement annuelle, à la date anniversaire du bail.
Point d’attention : la période de variation de l’indice ne doit pas être supérieure à la durée s’écoulant entre deux révisions.
- Plus souple. Généralement, les parties choisissent de se baser sur le dernier indice publié à la date de l’indexation, ce qui permet de connaître immédiatement le montant du loyer indexé.
Point d’attention : il n’est pas possible de prévoir que l’indexation fonctionnerait uniquement à la hausse.
Il faut être particulièrement vigilant sur la rédaction de la clause d’indexation car en cas de difficulté, le juge peut rendre la clause inapplicable :
- Non seulement en partie (Cass. 3e, 06.02.2020, n°18-24.599 au sujet d’une clause prévoyant une période de variation indiciaire supérieure à la durée écoulée ; Cass., 3e civ., 12.01.2022, n° 21-11.169 pour un bail comportant une clause prévoyant une indexation uniquement à la hausse),
- Mais également en totalité. (Cass. 3e, 10.09.2019, n°19-17.139 concernant une clause prévoyant un loyer plancher).
En effet, la clause ou la disposition illégale sera réputée non écrite (ce qui permet de la rendre inapplicable sans prescription).
A noter : Si l’application de l’indexation annuelle aboutit à faire varier le loyer (initial ou le dernier loyer révisé par la loi ou par accord des parties (hors indexation)) de plus de 25%, le loyer pourra être fixé à la valeur locative des lieux loués. (Article L 145-39 du Code de commerce)
III. LE PLAFONNEMENT DE L’INDICE DES LOYERS COMMERCIAUX
A titre exceptionnel, en application de l’article 14 de la loi n°2022-1158 de protection du pouvoir d’achat du 18.08.2022, renouvelée par la loi n°2023-568 du 07.07.2023, l’évolution de l’ILC est plafonnée à 3,5% par an.
Bénéficiaires : Ce plafonnement bénéficie aux PME, c’est-à-dire aux entreprises qui comptent moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas 50 millions d’euros ou le bilan annuel ne dépasse pas 43 millions d’euros. (Annexe I du Règlement (UE) n°651/2014 de la Commission du 17 juin 2014)
Champ d’application : Il concerne tant les révisions triennales que les indexations annuelles et la fixation des loyers renouvelés.
Durée : Sont concernés les ILC du 2e trimestre 2022 au 1er trimestre 2024.
Calcul : Les formules de calcul sont disponibles sur le site entreprises.gouv.fr
CONTESTATION DE LA DEMANDE DE MODIFICATION DU LOYER :
Si l’autre partie n’est pas d’accord sur le montant du loyer révisé, il faudra saisir le juge des loyers commerciaux dans un délai de deux ans. (Article L 145-60 du Code de commerce)
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